生活中，为保证债权的实现，一方在合同履行前会预先向对方给付一定数量的货币或者其他代替物作为定金。那么，在建设工程施工合同纠纷中，施工合同无效的情况下， 实际施工人能否要求双倍返还定金？
建筑公司将其承包的运河治理工程转包给劳务公司，劳务公司以《合作协议》的形式将部分工程分包给仇某施工。
仇某按照协议约定，向劳务公司缴纳100万元合作意向金，并约定合作意向金视为定金。补充条款约定，2011年9月底之前开工，若两个月内不能开工，合作意向金无息返还。合同签订后，仇某交纳了合作意向金，但最终工程未能如期开工。
仇某诉至法院，要求建筑公司和劳务公司双倍返还定金，并赔偿利息损失。
仇某和劳务公司签订的合同，虽名为《合作协议》，实质上为劳务公司将其转包而来的部分工程分包给仇某个人施工，该合同应为无效。按照合同约定，仇某交纳的100万元合作意向金为定金，但因合同无效，仇某要求适用定金罚则双倍返还合作意向金，不予支持。仇某因不具备合法施工资质，对施工合同无效具有过错，但是仇某的该过错与劳务公司逾期退还定金的行为以及给其造成的损失无关，仇某仍有权主张逾期返还定金的利息损失。故判决，劳务公司向仇某返还合作意向金100万元并支付逾期退还定金的利息损失。《民法典》第586条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金是一种金钱担保。学理上，针对定金的不同功能，分为成约定金（以交付定金作为合同成立要件）、履约定金（以定金担保合同义务的履行）、立约定金（定金用于保证正式缔约）、解约定金（交付定金一方以丧失定金为代价解除合同）等。对于双方约定的款项能否认定为“定金”，要看双方当事人对于款项的性质和内容是否作出明确约定，是否达成定金合意，是否具有债权担保的功能。同时，定金数额不得超出法定限额，即主合同标的额的20%。限制定金数额是将定金的惩罚性限定在合理范围内，以保证公平原则。超过法定限额部分不产生定金的效力，可视为已给付的合同价款。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。定金罚则，规定于《民法典》第587条，给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定的，致使不能实现合同目的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。定金虽实质上是一方当事人向对方提供的金钱担保，但定金罚则不仅对交纳定金方，对收取定金方也具有一定的约束作用，即通过定金罚则的适用来约束双方当事人履行各自的合同义务。这里需要注意的是，较之之前的《合同法》的规定，《民法典》增加了不完全履行的情形即“履行债务不符合约定的”，还增加了违约程度的要求，即达到“致使不能实现合同目的”的程度。但在合同无效的情况下，不应再适用定金罚则。1.定金罚则的适用应建立在合同有效的基础上。定金罚则是建立在定金合同有效的基础上，双方当事人约定对违约行为进行惩罚。而定金实质是债权的担保，系从合同。定金合同的效力具有从属性，受主合同效力的影响。主合同无效时，定金合同亦无效，除非定金是立约定金。因此，在主合同无效的情况下，定金罚则失去了适用的基础。在合同无效时，不存在对违约行为的评价，应适用合同无效的处理规则，即《民法典》第157条的规定，即返还财产（折价补偿）、过错方赔偿损失的法律后果，不应再适用定金罚则支持双倍返还定金的诉求。2.合同无效，结算和清理条款亦无效。有观点认为，定金条款为结算和清理条款，合同无效时仍可参照适用。该观点不能成立。《民法典》第567条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同中的结算和清理条款，其效力具有独立性。但该条限定在合同权利义务关系终止的情形下适用。而合同终止是建立在合同有效的前提下，合同无效不属于《民法典》第557条规定的债权债务终止的情形。当合同无效时，合同自始没有法律约束力，不存在合同权利义务终止的前提，清理和结算条款同样无效。因此，在合同无效时，以定金条款为结算和清理条款为由，主张适用定金罚则缺乏法律依据。（一）收取定金方逾期返还定金的，应赔偿利息损失。双方当事人约定了定金的返还期限，在收取定金方未能按约定返还定金时，交付定金方有权主张逾期返还定金的利息损失。具体理由如下：其一，《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第268页观点，因履行迟延所得请求之迟延利息，应属于法定孳息范畴。迟延返还定金所产生的利息应认定为法定孳息，利息与本金之间存在附随性，应在退还本金时一并支付利息。其二，即使将迟延返还定金产生的利息认定为损失，收取定金方在约定的退还定金的条件成就或时间届至时仍占有定金，主观上应为恶意，对其逾期不退还的过错行为，应承担赔偿利息损失的责任。（二）交付定金方对于合同无效亦有过错，不影响其主张逾期返还定金的利息损失。有观点认为，依据《民法典》第157条的规定，交付定金方对于合同无效具有过错，因此应自担损失风险，无权主张逾期返还定金的利息损失。该观点不能成立。如前所述，迟延履行利息属于法定孳息。同时交付定金方虽对合同无效亦有过错，但并不必然丧失主张赔偿利息损失的权利，还要审查交付定金方的过错与收取定金方逾期退还定金给其造成的利息损失之间有无因果关系。若交付定金方的过错与收取定金方逾期返还定金的行为无关，不影响其主张逾期返还定金的利息损失。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国民法典》第五百五十七条 有下列情形之一的，债权债务终止：《中华人民共和国民法典》第五百六十七条 合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《中华人民共和国民法典》 第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。《中华人民共和国民法典》第五百八十七条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
来源：枣庄中院
